三、對賭安排中約定由目標公司回購PE機構所持股權受到《公司法》的限制，很難實現對賭目的
如前所述，約定由目標公司股東回購PE所持目標公司股權沒有法律障礙。但若是約定由目標公司回購，則受到《公司法》有關規定的限制。
關于有限責任公司股權回購，《公司法》第七十五條的規定：“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：(一)公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的;(二)公司合并、分立、轉讓主要財產的;(三)公司章程規定的營業期限屆滿或者CYE章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。”為實現目標公司回購目的，實踐中有將觸發對賭的事項作為章程規定的解散事由的作法，不過一旦產生爭議，回購價格是否“合理”仍會面臨本文第二部分點所述的司法審查。
關于股份公司股份回購，《公司法》第一百四十三條第一款規定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(一)減少公司注冊資本;(二)與持有本公司股份的其他公司合并;(三)將股份獎勵給本公司職工;(四)股東因對股東大會做出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。”
可見，目標公司只能在法定條件下回購自身股權，對賭安排中約定的回購情形往往為公司未能實現上市或利潤未實現約定目標，顯然很難直接與《公司法》規定的特定情形契合。
此外，若目標公司為股份公司，PE機構轉讓所持目標公司股權還受到《公司法》關于發起人持有的股份在一年內不得轉讓等時間和條件限制。
四、對賭若不影響公司股權以及經營的穩定性，證監會并未明確要求其在上市之前予以清理
目前有關上市的法律、法規，并未對私募投資中的“對賭”作出明確規定。但根據證監會對發行人的監管要求，擬上市企業的股權應該是清晰、穩定的，而對賭的存在，可能會造成公司股權結構發生重大變化，并可能導致公司實際控制人和/或管理層變化，給公司帶來較大的不確定性。同時，現金對賭可能導致發行人上市融資后，上市公司募集到的資金被實際控制人用來償還對PE對賭資金，從而損害小股東的利益。另外，對賭中常見的盈利預測條款也與上市的目的背道而馳。
基于此， 監管層曾在保薦代表人培訓期間明確指出五類對賭為上市審核的禁區，必須在上市前予以進行清理，這五類對賭為：1、上市時間對賭;2、業績對賭;3、股權對賭協議;4、董事會一票否決權安排;5、企業清算優先受償協議。在申請上市時，此五類對賭安排通常會被證監會要求取消，如果不及時清理或將導致無法過會。例如，豐林木業就因未清理涉及到股權轉讓安排的上市時間對賭協議而導致上會被否。另一家發行人江蘇東光則在成功清理了股權對賭、業績對賭、上市時間對賭等對賭協議后成功過會。
監管部門從股權以及經營的穩定性出發，不支持公司帶著對賭協議申請上市，但這并不意味著對所有的對賭都要求清理，對于不影響股權及經營穩定的對賭安排,證監會還是給予了CYE認可。例如，沈陽新松機器人自動化股份有限公司在申請上市時即帶著對賭協議,但該對賭協議僅涉及投資方對管理層的激勵,并未引起股權不穩定,最終順利過會。另外，A股市場上的華聯綜超和伊利股份的股改，以及東華合創增發回購也涉及到對賭協議，均沒有被證監會要求清理。
[i] 指(2011)甘民二終字第96號判決，該判決認定蘇州工業園區海富投資有限公司與被投公司甘肅世恒有色資源再利用有限公司的投資對賭條款無效。理由是對賭條款“名為聯營，實屬借貸”，違反了法律、行政法規的強制性規定。此案被業界稱為我國首個判定對賭條款無效的司法判決。
[ii] 信托機構作為聯營一方約定的固定收益條款不受此限。《解答》第四條第(三)項同時規定：“金融信托投資機構作為聯營一方依法向聯營體投資的，可以按照合同約定分享固定利潤，但亦應承擔聯營的虧損責任。
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